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【观点】为PPP全生命周期咨询服务企业保驾护航

为PPP全生命周期咨询服务企业保驾护航

         由于《工程咨询行业管理办法》(国家发改委令第9号)的印发,2017年被称为成为工程咨询行业转型发展的元年。2018年3月15日,住建部再度公布全过程工程咨询重磅文件——《关于征求推进全过程工程咨询服务发展的指导意见(征求意见稿)和建设工程咨询服务合同示范文本(征求意见稿)意见的函》(建市监函[2018]9号),随函公布了《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(征求意见稿)与《建设工程咨询服务合同示范文本》(征求意见稿)。全过程工程咨询行业一时间风云涌动。工程行业咨询服务机构的大好时机已然来临。然而,我们不应忘记来自世界首富巴菲特的经典话语:别人贪婪的时候,你应恐惧!扬帆起航、开拓疆域的时候,不可忽视对风险的防范与控制。所以,今天,笔者就从一个工程律师、PPP律师的角度,谈谈“为PPP全生命周期咨询服务企业保驾护航”这个话题。



 PPP全生命周期咨询与全过程工程咨询的关系

生命周期(Life Cycle)概念在许多领域都被应用,比如政治、经济、环境、技术、社会等,其基本涵义可以通俗地理解为“从摇篮到坟墓”(Cradle-to-Grave)的整个过程。PPP全生命周期(Whole Life Cycle),是指从PPP项目前期、设计、融资、建造、运营、维护至终止移交的完整周期。PPP项目全生命周期咨询服务可划分为立项、识别、准备、采购、执行、移交六个咨询服务阶段。《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(征求意见稿)中对全过程工程咨询的定义是“全过程工程咨询是对工程建设项目前期研究和决策以及工程项目实施和运行(或称运营)的全生命周期提供包含设计和规划在内的涉及组织、管理、经济和技术等各有关方面的工程咨询服务。全过程工程咨询服务可采用多种组织方式,为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案。”

实行全过程工程咨询的优势是明显的。推行全过程工程咨询是与建筑业转型升级和推行工程总承包有关系的。传统的建设模式是将建筑项目中的设计、施工、建立等阶段分割开来,各单位分别负责不同环节和不同专业的工作,这不仅增加了成本,也分割了建设工程的内在联系。在这个过程中由于缺少全产业链的整体把控,信息流被切断,很容易导致建筑项目管理过程中各种问题的出现以及带来安全和质量的隐患,使得业主难以得到完整的建筑产品和服务。

工程管理是一个整体、持续、动态的过程,而全过程工程咨询的核心理念就在于以设计为主导,改变工程咨询碎片化的状况,解决项目建设与运营分离的问题,从而实现项目全生命周期的价值。实行全过程工程咨询,其高度整合的服务内容在节约投资成本的同时也有助于缩短项目工期,提高服务质量和项目品质,有效的规避了风险,这是政策导向也是行业进步的体现。

那么,PPP全生命周期咨询和全过程工程咨询的关系如何呢?

PPP全生命周期咨询服务的内容和全过程工程咨询的服务内容,加以对比之后,你会发现二者当然是有重合的。至少在项目前期、设计、建造(实施)、运营这四个阶段是重合的。这种重合是必然的。因为一个不动产从项目策划到建设完成运营以及相关金融运作是必须遵循这样的逻辑的。

其次,国家发改委于2017年11月14日公布《工程咨询行业管理办法》(国家发改委令第9号),对工程咨询服务范围进行了调整,把PPP项目咨询纳入了工程咨询范围内的项目咨询行列,把PPP项目实施方案的评估纳入了工程咨询范围内的评估咨询行列。《工程咨询行业管理办法》第八条规定:“工程咨询服务范围包括:

(一)规划咨询:含总体规划、专项规划、区域规划及行业规划的编制;

(二)项目咨询:含项目投资机会研究、投融资策划,项目建议书(预可行性研究)、项目可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告的编制,政府和社会资本合作(PPP)项目咨询等;

(三)评估咨询:各级政府及有关部门委托的对规划、项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告、PPP项目实施方案、初步设计的评估,规划和项目中期评价、后评价,项目概预决算审查,及其他履行投资管理职能所需的专业技术服务;

(四)全过程工程咨询:采用多种服务方式组合,为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案以及管理服务。有关工程设计、工程造价、工程监理等资格,由国务院有关主管部门认定。

第三,在本轮PPP热潮中,不少工程造价咨询企业抓住了机遇,也将PPP咨询服务作为业务重点之一,不仅开拓了业务,也让企业在市场上竞争力增强。这个过程当然不可能是那么容易的,因为BT模式给市场和企业带来的惯性很大。人才队伍也需要培养。住房城乡建设部《关于开展全过程工程咨询试点工作的通知》(建市[2017]10号),选择8省市和40家企业开展两年的试点工作。这四十家企业大部分是设计咨询企业也有一些监理咨询公司。可以说,全过程工程咨询对于单一一家提供咨询服务的公司来说都是有挑战的,所以我们可以看到相关文件,比如《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(征求意见稿)、《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发[2017]19号)都鼓励以联合经营、并购重组的方式来提供集成化、多样化的全过程工程咨询服务内容

对于一个PPP项目来说,咨询服务企业如果想提供全过程咨询服务,很有可能像全过程工程咨询服务一样,需要采取与其他咨询企业合作的方式来实现。

对于PPP项目咨询以及实施方案服务,已经明确属于工程咨询。因此,当提供PPP全生命周期咨询服务时,至少应依照对全过程工程咨询的管理办法来实施PPP项目咨询和提供实施方案服务。


PPP全生命周期咨询服务的内容

PPP全生命周期(Whole Life Cycle),是指从PPP项目前期、设计、融资、建造、运营、维护至终止移交的完整周期。PPP项目全生命周期咨询服务可划分为立项、识别、准备、采购、执行、移交六个咨询服务阶段。

(一)立项阶段

咨询企业在项目立项阶段咨询业务范围主要包括(1)项目建议书或项目评估;(2)项目可行性研究。项目建议书的主要内容包括:(1)总论、;(2)项目建设的必要性和条件、;(3)建设规模与市场分析、;(4)技术方案、;(5)设备方案和工程方案、;(6)项目实施方案、;(7)运作方式、;(8)投资估算对比分析、;(9)效益分析及结论。项目可行性研究报告的主要内容包括:(1)总论、;(2)项目背景和发展概况、;(3)市场分析与建设规模、;(4)建设条件与地址选择、;(5)工程技术方案、;(6)环境保护与劳动安全、;(7)企业组织和劳动定员、;(8)项目实施进度安排、;(9)投资估算与资金筹措、;(10)财务、、经济和社会效益评价、;(11)可行性研究结论与建议。


(二)识别阶段

咨询企业在项目识别阶段咨询业务范围主要包括:(1)项目发起与筛选;(2)项目实施的尽职调查;(3)编制项目初步实施方案;(4)物有所值评价;(5)财政承受能力论证。


(三)准备阶段

咨询企业在项目准备阶段咨询业务范围主要包括:

(1)项目实施方案的编制;

(2)项目实施方案的审核评审。


(四)采购阶段

咨询企业在项目采购阶段咨询业务范围主要包括: (1)资格预审文件编制和协助资格预审;(2)采购文件编制与评审(采购控制价);(3)响应文件的编制(为社会资本服务);(4)组织采购和响应文件的评审;(5)合同文件设计、协助谈判和签署。


(五)执行阶段

咨询企业在项目执行阶段咨询业务范围主要包括:(1)协助设立项目公司;(2)融资咨询;(3)设计文件的适配性与经济性评价;(4)项目概算编制及评审;(5)项目建设的全过程造价咨询;(6)项目建设的全过程项目监管;(7)项目竣工决算编制与审计;(8)项目绩效监管与支付评审;(9)项目中期评价;(10)项目再谈判的相关咨询。


(六)咨询企业在项目移交阶段业务范围主要包括:

(1)项目移交方案编制;(2)资产评价、性能测试及估值;

(3)绩效评价。


有关全过程工程咨询的法规政策

上文已经说了,2017年是我国推行全过程工程咨询的元年。目前,并无关于全过程工程咨询的法律和行政法规以及部门规章。我们可以依据的是文件。PPP项目咨询和实施方案咨询都属于工程咨询的范畴了。想要合法合规的提供PPP全生命周期咨询服务,一定要了解全过程工程咨询的相关政策。以下对每个文件的重要条款作个梳理。

(一)《工程咨询行业管理办法》(国家发改委令第9号)

要式合同:应当订立书面合同

第十一条 工程咨询单位应当和委托方订立书面合同,约定各方权利义务并共同遵守。合同中应明确咨询活动形成的知识产权归属。

价格条款:禁止价格垄断和恶意低价竞争

第十二条 工程咨询实行有偿服务。工程咨询服务价格由双方协商确定,促进优质优价,禁止价格垄断和恶意低价竞争。

责任承担:咨询成果质量终身责任制、工程咨询成果质量追溯机制

第十四条 咨询成果文件上应当加盖工程咨询单位公章和咨询工程师(投资)执业专用章。

工程咨询单位对咨询质量负总责。主持该咨询业务的人员对咨询成果文件质量负主要直接责任,参与人员对其编写的篇章内容负责。实行咨询成果质量终身负责制。工程咨询单位在开展项目咨询业务时,应在咨询成果文件中就符合本办法第十三条要求,及独立、公正、科学的原则作出信用承诺。工程项目在设计使用年限内,因工程咨询质量导致项目单位重大损失的,应倒查咨询成果质量责任,并根据本办法第三十、三十一条进行处理,形成工程咨询成果质量追溯机制。

从业人员管理:

第十七条 取得咨询工程师(投资)职业资格证书的人员从事工程咨询

工作的,应当选择且仅能同时选择一个工程咨询单位作为其执业单位,进行执业登记并取得登记证书。

第十八条 咨询工程师(投资)是工程咨询行业的核心技术力量。工程咨询单位应当配备一定数量的咨询工程师(投资)。

第二十一条 申请人登记合格取得《中华人民共和国咨询工程师(投资)登记证书》和执业专用章,登记证书和执业专用章是咨询工程师(投资)的执业证明。登记的有效期为 3 年。

资信评价等级

第二十三条 工程咨询单位资信评价等级以一定时期内的合同业绩、守法信用记录和专业技术力量为主要指标,分为甲级和乙级两个级别,具体标准由国家发展改革委制定。

第二十四条 甲级资信工程咨询单位的评定工作,由国家发展改革委指导有关行业组织开展。乙级资信工程咨询单位的评定工作,由省级发展改革委指导有关行业组织开展。

资信评价结果公布方式

第二十六条 工程咨询单位的资信评价结果,由国家和省级发展改革委通过在线平台和“信用中国”网站向社会公布。行业自律性质的资信评价等级,仅作为委托咨询业务的参考。

任何单位不得对资信评价设置机构数量限制,不得对各类工程咨询单位设置区域性、行业性从业限制,也不得对未参加或未获得资信评价的工程咨询单位设置执业限制。

工程咨询单位的法律责任

第三十条 工程咨询单位有下列行为之一的,由发展改革部门责令改正;情节严重的,给予警告处罚并从备案名录中移除;已获得资信评价等级的,由开展资信评价的组织取消其评价等级。触犯法律的,依法追究法律责任。

(一)备案信息存在弄虚作假或与实际情况不符的;

(二)违背独立公正原则,帮助委托单位骗取批准文件和国9

家资金的;

(三)弄虚作假、泄露委托方的商业秘密以及采取不正当竞

争手段损害其他工程咨询单位利益的;

(四)咨询成果存在严重质量问题的;

(五)未建立咨询成果文件完整档案的;

(六)伪造、涂改、出租、出借、转让资信评价等级证书的;

(七)弄虚作假、提供虚假材料申请资信评价的;

(八)弄虚作假、帮助他人申请咨询工程师(投资)登记的;

(九)其他违反法律法规的行为。

对直接责任人员,由发展改革部门责令改正,或给予警告处

罚;涉及咨询工程师(投资)的,按本办法第三十一条处理。

咨询工程师的法律责任

第三十一条 咨询工程师(投资)有下列行为之一的,由中

国工程咨询协会视情节轻重给予警告、通报批评、注销登记证书并收回执业专用章。触犯法律的,依法追究法律责任。

(一)在执业登记中弄虚作假的;

(二)准许他人以本人名义执业的;

(三)涂改或转让登记证书和执业专用章的;

(四)接受任何影响公正执业的酬劳的。

回避条款:

第十六条 承担编制任务的工程咨询单位,不得承担同一事项的评估咨询任务。承担评估咨询任务的工程咨询单位,与同一事项的编制单位、项目业主单位之间不得存在控股、管理关系或者负责人为同一人的重大关联关系。


(二)《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(征求意见稿)与全过程工程咨询试点省份的差异化问题

截至目前,北京、上海、江苏、浙江、福建、湖南、广东、四川、广西9个省级行政单位被列入试点单位,2017年成为工程咨询行业转型发展的元年。

根据建纬所工程总承包团队的统计结果,目前除北京暂未查找到全过程工程咨询服务的政策文件以外,其他8个试点地方都公布了关于全过程工程咨询工作的相关试点方案或征求意见稿。

问题一:全过程工程咨询的业务范围是否包含工程设计?

1、《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(征求意见稿)(以下简称为指导意见)定义全过程工程咨询是:对工程建设项目前期研究和决策以及工程项目实施和运行(或称运营)的全生命周期提供包含设计和规划在内的涉及组织、管理、经济和技术等各有关方面的工程咨询服务。全过程工程咨询服务可采用多种组织方式,为项目决策、实施和运营持续提供局部或整体解决方案。

并明确:工程咨询企业可根据企业自身的优势和特点积极延伸服务内容,提供项目建设可行性研究、项目实施总体策划、工程规划、工程勘察与设计、项目管理、工程监理、造价咨询及项目运行维护管理等全方位的全过程工程咨询服务。即包含了工程设计

2、截至目前,北京、上海、江苏、浙江、福建、湖南、广东、四川、广西9个省级行政单位被列入试点单位。目前除北京暂未查找到全过程工程咨询服务的政策文件以外,其他8个试点地方都公布了关于全过程工程咨询工作的相关试点方案或征求意见稿。目前除浙江、广西关于全过程工程咨询的业务范围未明确包含工程设计之外,其余省份均明确规定全过程工程咨询业务涵盖设计业务。


问题二:全过程工程咨询单位需要具备几项资质?

1、《指导意见》规定:

全过程工程咨询服务企业承担勘察、设计或监理咨询服务时,应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件。(表述模糊)

2、各地方政策中关于承接全过程工程咨询业务的资质要求不完全统一,通常要求具备勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询、工程咨询等一项或多项资质。

目前明确允许具备一项资质即可开展全过程咨询服务的省份有:上海、浙江、广东、江苏、广西。

四川明确要求需要两项及以上资质。

福建、湖南针对资质数量没有明确规定。

此外,上海、江苏、福建等地方还从企业的业绩、信誉、管理体系等不同方面提出了有关资格要求。

问题三:全过程工程咨询单位是否可以依法分包及相应法律责任?

1、《指导意见》规定:

(1).可由一家具有综合能力的工程咨询企业实施

(2).可由多家具有不同专业特长的工程咨询企业联合实施,由多家工程咨询企业联合实施全过程工程咨询的,应明确牵头单位,并明确各单位的权利、义务和责任。(明确责任)

(3).也可以根据建设单位的需求,依据全过程工程咨询企业自身的条件和能力,为工程建设全过程中的几个阶段提供不同层面的组织、管理、经济和技术服务。

2、委托

《指导意见》规定:建设单位应将全过程工程咨询中的前期研究、规划和设计等工程设计类服务,以及项目管理、工程监理、造价咨询等工程项目控制和管理类服务委托给一家工程咨询企业或由多家企业组成的联合体或合作体。

3、转委托

(1) 《指导意见》规定:工程咨询企业应当自行完成自有资质证书许可范围内的业务,在保证整个工程项目完整性的前提下,按照合同约定或经建设单位同意,将约定的部分咨询业务择优转委托给具有相应资质或能力的企业,工程咨询企业应对转委托企业的委托业务承担连带责任。


(2) 地方政策规定的情况

目前明确允许分包的有:福建、广东、广西和江苏。

湖南则是鼓励建设单位根据项目情况自行决定,其他省份未明确规定。

关于分包的法律责任,广东省明确规定:分包单位按照分包合同的约定对全过程工程咨询单位负责,全过程工程咨询单位和分包单位就分包的其他咨询业务对建设单位承担连带责任。其他省份未见明确规定。目前明确允许分包的有:福建、广东、广西和江苏。

问题四:全过程工程咨询是否允许联合体投标?

1、《指导意见》已经明确“由多家工程咨询企业联合实施全过程工程咨询的,应明确牵头单位,并明确各单位的权利、义务和责任。”因此, 《指导意见》是允许联合体投标的。

2、各地政策上,目前明确允许联合体投标的有:福建、四川、广西和江苏。需要注意的是,四川和广西仅指出了由两家企业组成的联合体,并未明确允许由3家及以上企业组成的联合体,而江苏、福建未对组成联合体企业的数量作出规定。其他省份未见明确规定。

问题五:依法必须招标的项目,全过程工程咨询所涉各咨询业务是否都必须招标发包?

1、《指导意见》规定:建设单位在项目筹划阶段选择具有相应工程勘察、设计或监理资质的企业开展全过程工程咨询服务,可不再另行委托勘察、设计或监理。

2、四川省明确规定:对于必须招标的项目,只需对勘察设计、工程监理其中一项进行招标即可,其他咨询服务可直接委托同一单位;而不需要依法招标的项目,可以直接委托实行全过程工程咨询服务。

湖南省规定:对于已经公开招标委托单项工程咨询服务的项目,在具备条件的情况下,可以补充合同形式将其他工程咨询服务委托给同一企业,开展全过程工程咨询工作。

上海市规定:具有相应工程监理资质的单位,依法通过招标方式取得工程项目管理服务(至少包含施工阶段项目管理服务)的,经建设单位同意,可在其资质许可范围内承接同一工程的监理工作。

江苏省规定:采用建筑师负责制的工程项目,监理、招标代理、造价咨询等技术服务可不另行招标。

其他省份未见明确规定。

问题六:承接全过程工程咨询业务的企业能否承担同一项目的设计、施工、材料设备供应业务?

1、《指导意见》规定:同一项目的工程咨询企业不得与工程总承包企业、施工企业具有利益关系。

2、目前各省的试点方案中,浙江和广西明确禁止承担全过程工程咨询的企业不能与本项目的工程总承包企业、设计企业、施工企业以及建筑材料、构配件和设备供应企业之间有控股、参股、隶属或其他管理等利益关系,也不能为同一法定代表人。

  • 福建和四川省规定,咨询服务单位不得与本项目的总承包企业、施工企业、材料(构配件、设备)供应单位之间有利益关系。注:福建和四川省在全过程工程咨询服务的范围中都提到了设计服务。四川省在委托方式中也提到了“依法应当进行招标的项目,当实行全过程工程咨询服务管理时,只需对勘察设计、工程监理其中一项进行招标即可,其它咨询服务可直接委托给同一家咨询单位”,福建省也提到“经过依法发包的全过程工程咨询服务项目,不再另行组织规划、可研、评估、勘察、设计、监理、造价等单项咨询业务招标。接受委托的全过程工程咨询服务单位可以是一个单位”,因此福建和四川省都允许承接全过程工程咨询业务的企业承担同一项目的设计,但不能承担施工和材料设备供应。

  • 江苏、湖南、广东未见明确规定。

  • 上海明确规定项目管理单位不得存在以下行为:(1)与受委托工程项目的施工以及建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系;(2)具有设计、施工资质的单位承接工程项目管理时,承接同一工程的工程总承包、设计或者施工等工作。


问题七:全过程工程咨询服务的酬金怎么计取?

1、《指导意见》规定全过程工程咨询服务费应在工程概算中列支。建设单位应当根据工程项目的规模和复杂程度,工程咨询的服务范围、内容和期限等与工程咨询企业协商确定服务酬金。

2、计取方式分为两种

(1).可按各项专项服务的费用相叠加并增加相应统筹费用后计取

(2).也可按照国际上通行的人员成本加酬金的方式计取。

3、 全过程工程咨询服务企业应努力提升服务能力和水平,通过为工程建设和运行增值的效果体现其自身的市场价值,避免采取降低咨询服务酬金的方式进行市场竞争,禁止采用低于成本价的恶性市场竞争行为。

4、鼓励建设单位根据咨询服务节约的投资额对咨询企业进行奖励。


(三)最新重磅文件: 建市监函[2018]9号

1、2018年3月15日,住建部公布《关于征求推进全过程工程咨询服务发展的指导意见(征求意见稿)和建设工程咨询服务合同示范文本(征求意见稿)意见的函》(建市监函[2018]9号),随函公布了《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(征求意见稿)、《建设工程咨询服务合同示范文本》(征求意见稿)。对于《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(征求意见稿)的内容,上文已经进行整合,此处不再赘述。

2、建设工程咨询服务合同示范文本(征求意见稿)

建设工程咨询服务合同示范文本征求意见稿由工程咨询服务协议书、通用条件和专用条件组成的。工程咨询服务协议书的组成部分包括①委托函或中标函;②工程咨询服务协议书通用条件;③工程咨询服务协议书专用条件;④附件,即:

附件A——委托工程咨询服务范围;附件B——客户提供的职员、设备、设施和其他人员的服务;附件C——报酬和支付;附件D——工程咨询方的人员与岗位;

⑤在实施过程中共同签署的补充和修正文件。

通用条件中应注意其关于文本解释、双方代表、责任、赔偿、保障、变更、版权、争议解决等方面的约定。

2.解释

2.1本协议书使用中文书写、解释和说明。如专用条件约定使用两种及以上语言文字时,应以中文为准。

2.2 组成本协议书的下列文件彼此应能相互解释、互为说明。除专用条件另有约定外,本协议书文件的解释顺序如下:

(1)协议书;

(2)中标函(适用于招标工程)或委托函(适用于非招标工程);

(3)专用条件及附录A、附录B、附录C和附录D;

(4)通用条件;

双方签订的补充协议与其他文件发生矛盾或歧义时,属于同一类内容的文件,应以最新签署的为准。

2.3如果协议书中的规定之间发生矛盾或歧义时,属于同一类内容的文件,应以最新签署的为准。

14.代表

为了执行本协议书,每一方应按本协议书专用条件规定指定一位高级职员作为本方代表。

15.职员的更换

如果有必要更换任何人员,双方同意后,由任命一方负责安排同等能力人员代替,同时承担更换费用。(怎么定义有必要?)

如果另一方提出更换,应提出书面要求,并须阐述更换理由,如提出的理由不能成立,则提出要求的一方要承担更换费用。

16.1工程咨询方的责任

16.1.1如果确认工程咨询方违反了第5.1款的规定,客户提出索赔,则工程咨询方应对由于其违约引起的或与之有关的事宜负责,并向客户赔偿。

16.1.2工程咨询方应对其所提供的咨询成果负责,对其咨询报告中的原始数据、计算方法、工艺方法、经济评价、社会评价、环境评价的科学性和可行性负责。由于咨询报告质量低劣、数据不实、计算方法错误所导致的决策失误,工程咨询方应该承担咨询失误的责任,并向客户赔偿。

16.1.3工程咨询方应始终维护客户的合法利益,并廉洁、忠实地提供服务。工程咨询方既不应提供、也不收受任何形式的酬劳,以试图或实际:a) 寻求影响对咨询工程师的选聘或对其补偿,和(或)影响其客户;或b) 寻求影响咨询工程师的公正判断。工程咨询方应承担其腐败所导致的一切责任,包括经济赔偿责任和法律责任。

17.责任的期限

双方必须在本协议书专用条件中规定的时间或法律规定的更早时间之前正式提出索赔,在规定时间之外提出索赔无效。

18.1赔偿的限额

18.1.1任何一方对另一方的赔偿,仅限于因违约所造成的可合理预见的损失或损害的数额,而不牵连其他方面。

18.1.2如果认为任何一方与第三方应共同对另一方负责赔偿,负责赔偿的任何一方所支付的赔偿额,应限于由于其违约所应负责的那一部分比例。

18.1.3任何一方向另一方支付的赔偿的最大数额,不能超过本协议书专用条件中规定的最高赔偿数额。如果可能另外要支付的赔偿总额超过应支付的最大数额,则任何一方均应同意放弃对另一方超过部分的索赔。

18.2保障

18.2.1一方提出索赔要求不能成立时,要完全补偿对方因该索赔要求所导致的各种费用支出。

18.2.2如果适用的法律允许,则客户应保障咨询工程师免受一切索赔所造成的不利影响,包括由本协议书引起的或与之有关的第三方提出的此类索赔:

(1)除非此类索赔被包括在根据第19条规定所办理的保险中;

(2)此类索赔在第17条提及的责任期终止后提出。

18.3例外

第18.1和18.2款不适用于由下列情况引起的索赔:

    (1)故意违约或粗心引起的索赔;

    (2)与履行合同义务无关的事宜。

19.对责任的保险

工程咨询方需购买以下保险:

19.1对16.1条工程咨询方的责任进行保险并追加保险额;

19.2对公共或第三方的责任进行保险并追加保险额;

19.3进行其他各项保险。

工程咨询方应做出一切合理的努力,在客户可接受的条件下,由承保人办理此类保险或追加保险额。上述各项保险的费用或追加保险额应由客户负担。

工程咨询方应在合同签订后2周内通知客户支付合同期间所投的相关保险的费用并附上凭据。如缺少凭据,客户有权以此为正当理由终止合同。

20.客户财产的保险

除非客户另有书面要求,工程咨询方应尽一切合理的努力,按客户可接受的条件对下列各项进行保险:

20.1根据第6条提供或支付的客户财产的损失或损害;

20.2由于使用该财产而引起的责任。

此类保险的费用应由客户负担。

23.变更

当任何一方提出申请并经各方书面同意时,可对本协议书进行更改。

25.延误

如果客户或其承包商使服务受到障碍或延误导致服务工作量的增加或工作时间的延长,则:

25.1工程咨询方应将此情况与可能产生的影响通知客户;

25.2此增加部分应被视为“附加的服务”;

25.3完成服务的时间应相应地予以延长。

26.情况的改变

如果出现按照本协议书工程咨询方不应负责的情况,以及使工程咨询方无法负责或不能履行全部或部分服务时,工程咨询方应立即通知客户。

在此情况下如果不得己暂停某些服务时,则该类服务的完成期限应予延长,直至此种情况消失。还应加上不超过42天的一个合理期限用于恢复服务。

如果履行某些服务的速度不得已减慢,则该类服务的完成期限由于此种情况的发生可能必须给予延长。

27.撤销、暂停或终止

27.1客户的通知

27.1.1客户至少在56天前通知工程咨询方全部或部分暂停服务或终止本协议书。工程咨询方应立即安排停止服务,将开支减至最小。

27.1.2如果客户认为工程咨询方无正当理由而未履行其义务时,他可通知工程咨询方,说明发出该通知的原委。若客户在21天内没有收到满意的答复,他可在第一个通知发出35天内进一步发出书面通知终止本协议书。

27.2工程咨询方的通知

在下述情况下,工程咨询方向客户发出通知至少14天后,他才可以发出进一步的通知。在进一步的通知发出至少42天后,他才能终止本协议书,或在不损害其终止权利的情况下,可以自行暂停或继续暂停履行全部或部分的服务。

27.2.1当过了支付单据应予支付的日期30天后,工程咨询方仍未收到其提出书面异议的那一部分款项时;

27.2.2当根据第26条或第27.1款已暂停服务并且暂停期限已超过182天时。

27.3发生争执时,合同双方无权终止他们履行合同的义务。咨询工程师无权停止计划服务或扣留服务内容或相关文件,除非按照合同规定或法律条文他有扣留权。

30.对工程咨询方的支付

30.1客户应按合同条件和附件中规定的细则向工程咨询方支付“正常的服务”报酬,并且按照附件规定的费率和价格或者基于此费率和价格支付“附加的服务”报酬,如果此费率和价格适用的话。否则按照第23条商定的费率和价格。

30.2除非另有书面协定,客户应就有关“额外的服务”向工程咨询方支付:

30.2.1工程咨询方的职员在履行服务中所花费额外的时间用于“额外的服务”的报酬;

30.2.2由工程咨询方所花费的一切其他额外开支的净成本。

31.支付的时间

31.1给付工程咨询方的到期款项应迅速支付。

31.2如果在专用条件规定的时间内工程咨询方没有收到付款时,则应按照专用条件规定的利率向其支付商定的补偿,每月将该补偿加到过期未付的金额中,该补偿以过期未付金额的货币从发票注明的应支付之日开始计算。

该商定的补偿不应影响第27.2款规定的工程咨询方的权利。

33.有争议的发票

如果客户对工程咨询方提交的支付通知单中的报酬或部分报酬项目提出异议,应当在收到支付通知单24小时内向工程咨询方发出异议的通知,但客户不得拖延其他无异议报酬项目的支付。第31.2款的规定适用于最终支付给工程咨询方的一切有争议的金额

34.独立的审计

咨询工程师应保存能清楚证明有关时间和费用的最新记录。

除了协议书规定固定总价支付外,在完成或终止服务后12个月内,客户可在发出通知后不少于7天要求由他指定一家有声誉的会计师事务所对咨询工程师申报的任何金额进行审计。该审计应在正常工作时间于保存记录的办公室内进行。

36.立法的变动

在签订本协议后,因提供服务所在地(非本协议书专用条件中指明的工程咨询方的业务总部所在地)的法律法规条款发生变动而引起服务费用或服务期限的改变,则应相应地调整商定的报酬和完成时间。

37.转委托合同

37.1除支付款项的转让外,没有客户的书面同意,工程咨询方不得转让本协议书涉及到的利益。

37.2没有对方的同意,无论客户或工程咨询方均不得转让本协议书规定的义务。即使在客户同意工程咨询方把某些任务交给第三方来完成,工程咨询方仍然是唯一责任方。

37.3没有客户的书面同意,工程咨询方不得开始实施、更改或终止履行全部或部分服务的任何转委托合同。

38.利益的冲突

除客户另外书面同意,工程咨询方的职员不应获得也不应接受协议书规定以外的与项目有关的利益和报酬。

工程咨询方不得参与可能与协议书中规定的客户的利益相冲突的任何活动。

40.版权

40.1工程咨询方和客户保证,在提供服务产品或任何其他信息以用于工程项目时,提供方是此类信息的版权所有者,或获得版权所有者传播此类信息的许可。任何第三方如果提出侵权指控,信息提供方须与第三方交涉并承担由此而引起的一切法律责任和费用。

40.2工程咨询方及其转委托服务方应被视为其各自服务产品的作者和所有者,并拥有各项法定权利,包括版权。为满足官方监管要求或与项目相关的相似目的而提交或分发服务产品并不减少工程咨询方保留权利。

40.3执行本协议后,如果客户履行其义务,根据本协议及时支付所有款项,则工程咨询方授予客户使用其服务产品用于设计、建造、使用、维护、更改和添加项目的非独占许可。根据本条授予的许可,客户可以授权客户的其他咨询工程师和承包商仅仅为了设计、建造、使用、维护、更改和添加项目而复制服务产品的适用部分。如果工程咨询方按照第27.2款的规定正当地终止本协议,则是本部分授予的许可终止。

40.4除第40款规定的许可外,本协议未规定或暗示其他任何授权或权利。未经工程咨询方书面同意,客户不得将本协议授予的任何许可分配、委托、再许可、质押或转让给第三方。任何未经授权而对服务产品的使用,均由客户自行承担风险,工程咨询方无需负责。

41.出版

除非本协议书专用条件中另有规定,工程咨询方可单独或与他人合作出版有关工程和服务的书籍。但如果在服务完成或终止后二年内出版,则须取得客户批准。

十.争议解决

42.协商

双方应本着诚实信用的原则协商解决本协议履行过程中发生的争议。

43.调解

如果双方不能在14日内或双方商定的其他时间内解决本协议争议,可以将其提交给专用条件约定的或事后达成协议的调解人进行调解。

44.仲裁或诉讼

双方均有权不经调解直接向专用条件约定的仲裁机构申请仲裁或向有管辖权的人民法院提起诉讼。

在专用条件中,应注意其关于支付的规定。

31.支付的时间:当地货币在客户收到工程咨询方支付通知单28天内,外币(如有时)在客户收到工程咨询方支付通知单56天内。


提供PPP全生命周期咨询服务时,如何防范法律风险?

(一)首先需要了解财政部《政府和社会资本合作(PPP)咨询机构库管理暂行办法》的通知(财金[2017]8号)。这个通知是专门规范PPP咨询机构的,如果进行了其禁止的行为(如图所示),是要被清理出咨询机构库的。


(二)需要有专门的法律服务人才把控风险,从服务合同签订前到合同签订后的管理以及对出具对具体咨询服务的法律意见书来防患于未然。PPP全生命周期咨询服务对于任何一个咨询机构都是很有挑战的,至少牵涉民法、行政法两个法律部门,需要至少对《招投标法》及其实施条例、《政府采购法》及其实施条例、《预算法》、《合同法》、《公司法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《担保法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院、财政部、发改委、住建部等部委繁多的相关政策文件等等都比较熟悉。有些工程咨询机构为了拓展业务,提供PPP咨询服务,专门成立法律部门,这样做是有前瞻性的。当你机构内部没有足够的法律人才时,那么就需要向外聘请了。总之,法律把控风险、进行事先防范、合同管理都是必不可少的。尤其是现在PPP上位法、EPC上位法都没有正式出台的情况下,政策繁多,不容易把握。

(三)建纬所PPP中心,对建设工程以及PPP领域都非常熟悉,有丰富经验。并且,建纬所也是《PPP项目全生命周期咨询业务指南》一书的联合撰写人。PPP全生命周期咨询服务的开展也是需要更多的这一类的书籍作为参考的。建纬所具备为PPP全生命周期咨询服务企业保驾护航的能力,也非常愿意和这些企业一同推进全过程工程咨询的开展。


工程咨询服务纠纷司法案例

我们对PPP全生命周期咨询服务纠纷进行检索后发现,可能由于PPP模式目前仍然刚刚步入严格监管、平稳发展阶段,未查找到具体的司法案例。下列案例分别是关于监理合同、造价审计合同、设计咨询合同服务纠纷的,另包含一个行政处罚案例。供读者参考。

案例一、监理合同纠纷:北京辰茂鸿翔酒店与北京中宇工程建设咨询公司建设工程监理合同纠纷【(2014)一中民终字第3036号】

【裁判要旨】

1、当事双方在监理合同中约定了多种监理报酬结算方式:以固定数额结算监理报酬(报酬=附加工作日数X合同报酬/监理服务日)、双方另行协商(其中“双方另行协商”为手写体)的方式结算附加工作报酬;按竣工结果结算额外工作报酬三种方式。该三种结算方式不能解释为固定价结算。

2、监理价款的结算标准:双方在监理合同中约定了三种计算方式,该三种结算方式并不能计算出确定的监理费,且其中附加工作报酬的具体计算方式本身亦存在矛盾,应认为双方监理费的约定不明确。当事人就报酬等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。

3、应结合案情,选择更合理的计算公式结算监理价款。订立监理合同时,双方当事人洽谈监理价格的基础包括投资额和时间两个要素。投资额决定工作量,监理时间影响监理人对其工作人员的薪水负担。相同投资额的情形下,更长的时间对应着更高的人力投入亦即更多的人员薪资。如单以工程造价来计算监理报酬则未能考虑因时间延长给咨询公司加重的人员薪水负担,该计算方式并不公平。

4、合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。由此,在合同的权利义务终止后,监理咨询公司有义务协助委托方与施工企业关于涉案工程的案仲裁庭审。法院不支持监理咨询公司因配合仲裁而提出的报酬请求。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于欠付工程款的规定(当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,该条规定规范的是工程款,而非监理费。根据最高法院关于案由的规定,建设工程监理合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷的下级案由,而是同级案由。因此,不能直接用建设工程施工合同纠纷中的规定来处理建设工程监理合同产生的纠纷。

【案情介绍】

北京辰茂鸿翔酒店原名为北京鸿翔大厦,后更名为现名。鸿翔大厦因装修改造与北京城建一建设发展有限公司(以下简称城建一公司)于2006年7月17日签订《施工合同》。开工日期为2006年7月28日,竣工日期为2007年1月7日。之前,2005年5月20日,辰茂鸿翔酒店(原名北京鸿翔大厦、委托人)已就鸿翔大厦装修改造工程与中宇工程咨询公司(监理人、乙方)签订《北京市建设工程委托监理合同》(以下简称监理合同)。其中第一部分约定:总投资约6000万元人民币,本合同自2005年5月20日开始实施,至2006年2月6日完成。第二部分约定:工程监理的正常工作是指依据法律、法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同对承包人在施工质量,建设工期和建设资金使用等方面代表委托人实施的监督,委托监理的工程范围可在专用条件中约定,双方在专用条件中约定,委托人委托的监理工作范围和内容。工程监理的附加工作是指委托监理范围以外,通过双方书面协议另外增加的工作内容;由于委托人或承包人原因,使监理工作受到阻碍或延误,因增加工作量或持续时间而增加的工作。工程监理的额外工作是指正常工作和附加工作以外或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务,其善后工作及恢复监理业务的工作。


约定本合同自2005年5月20日开始实施,至2006年2月6日完成。后因为城建一公司与辰茂鸿翔酒店另签订补充协议,将工程施工工期延期至2008731日,中宇工程咨询公司的监理工作亦相应顺延。2008年6月16日,辰茂鸿翔酒店、中宇工程咨询公司、施工单位及设计单位共同签署了《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》。与此同时,辰茂鸿翔酒店、城建一公司及中宇工程咨询公司共同确认了关于四方验收存在的问题,共涉及防火门、屋面渗漏、门框受潮、玻璃幕墙装饰等九个问题。2008年7月17日,辰茂鸿翔酒店为保证奥运会的接待工作,对验收中存在的质量问题在城建一公司没有完成整改的情形下,与城建一公司、中宇工程咨询公司三方签订了竣工移交证书,工程验收合格并进入保修期。后因辰茂鸿翔酒店与城建一公司无法就工程款结算达成一致意见,辰茂鸿翔酒店委托湖南兴业工程造价咨询有限公司(以下简称兴业造价公司)对工程结算进行审核。因城建一公司不能认可该审定结算价款,于2012年向北京仲裁委员会(以下简称北仲)申请仲裁,要求辰茂鸿翔酒店支付工程结算尾款及逾期利息,辰茂鸿翔酒店则提出反申请要求城建一公司赔偿工程质量修复损失及经营损失等。2012年6月27日,北仲作出终局裁决,部分支持了双方的申请请求,另确定存在不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》及《建筑地面工程施工质量验收规范》的质量问题。


之后,中宇公司与辰茂鸿翔酒店因为监理费用是否为固定价款和结算方式认定不一,发生争议。中宇公司认为,按照双方的合同及补充协议约定,合同实际执行日期为20065月,合同工期为8.5个月,工程监理费暂按总投资约6000万元及相关规定计算为82.8万元,最终监理费按竣工决算结果结算。在该合同履行过程中,监理期限自20065月开始延至200812月。20091月至12月,中宇公司应辰茂鸿翔酒店要求,配合辰茂鸿翔酒店与施工方的仲裁,做了大量工作。中宇公司诉请辰茂鸿翔酒店要求判令辰茂鸿翔酒店支付剩余的监理费6541988元,并自200911日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付逾期利息至该款付清时止(滞纳金)。本案诉讼费由该公司负担。并且,请求辰茂鸿翔酒店支付中宇公司配合其参与仲裁案件的相关费用。

辰茂鸿翔酒店在一审法院辩称:双方合同约定监理报酬为82.8万元,实为双方协商确定监理工作报酬的固定价,否则会明确此价为暂定价以及调整方式。双方约定的监理费完全符合有关文件规定的计算方式及标准,中宇工程咨询公司主张按照工期计算监理费不能成立。假使监理工作费用可以调整,亦应以双方约定的以审计结果为准。按最终审计结果工程造价为79617299元,监理费总额为964165.49元,其至今已付监理费远远超出标准。并且,其认为监理合同实际执行日期为2006年5月至2007年1月,其已全额付清监理工作报酬828000元,后因工程延期,截止到2007年12月其又支付监理附加工作报酬818600元。中宇工程咨询公司所称监理期限与事实不符。

并且,辰茂鸿翔酒店辩称由于中宇工程咨询公司监理失职造成工程延期、质量低劣等至今未解决。至于2008年6月以后及配合仲裁案件工作系中宇工程咨询公司履行《委托项目管理合同》义务的范畴,与本案无关。中宇工程咨询公司主张的2007年3月30日《建设工程相关服务收费管理规定》自2007年5月1日施行,生效之日前已签订服务合同及在建项目的相关收费不再调整,故其主张无法律依据难以成立。其提出反诉,不同意中宇工程咨询公司的诉讼请求,要求中宇工程咨询公司赔偿我因其失职造成工程质量不合格的经济损失1031958.20元,反诉费由中宇工程咨询公司负担。

【一审法院】认为

1. 双方当事人对监理工期、监理报酬依据及标准、工程监理工作履行事实等均存在争议。双方当事人在监理合同中虽约定“最终的结算值以审计结果为准”,但对于该条款内容的解释不一。中宇工程咨询公司解释为以实际工程造价为准,符合双方当事人以总投资额计算工程监理报酬的初衷及工程监理费收费标准的相关办法所确定的原则。而辰茂鸿翔酒店所解释的上述审定结果发生时监理工作并未实际结束,该审定及结果应为中宇工程咨询公司配合辰茂鸿翔酒店与城建一公司办理工程价款结算所出具的,故本案双方当事人工程监理报酬的确定应当以上述仲裁裁决所确定的工程造价为基础计算,法院对中宇工程咨询公司的相应请求予以支持。

2. 针对中宇工程咨询公司提供的多份工程监理函件,证明其实际实施监理工作至2008年12月,超出原约定工期部分应得到附加工作报酬,辰茂鸿翔酒店虽不予认可,却亦未向法院提供相应反证。而中宇工程咨询公司未能就其关于部分工程监理报酬依据合同履行过程中新实施的收费规定调整计算及将配合仲裁所做工作作为额外工作计入工程监理报酬,向法院提供充分的合同、法律依据。

3. 关于辰茂鸿翔酒店反诉事实一节,中宇工程咨询公司提供的多份《会议纪要》、《监理通知》、《工作联系单》、《关于鸿翔大厦装修改造工程存在质量问题的函》,可证明该公司于施工期间确就城建一公司施工中石材、地毯存在的材质或施工工艺等问题提出了监理意见,并就历经多次通知仍未整改的情况通知了辰茂鸿翔酒店,中宇工程咨询公司履行了相应监督职责。况且,上述生效仲裁裁决确定由辰茂鸿翔酒店负担有关石材及地毯的部分修复费用是基于相关问题或不影响使用与装饰效果或因辰茂鸿翔酒店未及时提出异议又通过了验收之原因,辰茂鸿翔酒店未能向法院提供充分反证证明中宇工程咨询公司对此存在过错,故法院对辰茂鸿翔酒店的反诉请求不予支持。

【一审法院】判决:

一、本判决生效后七日内,北京辰茂鸿翔酒店支付北京中宇工程建设咨询公司工程监理费人民币三百七十四万零三百八十七元八角三分,并自二O一二年六月二十八日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算并支付相应利息,至该款付清时止;

二、驳回北京中宇工程建设咨询公司的其他诉讼请求;

三、驳回北京辰茂鸿翔酒店的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审环节】:北京辰茂鸿翔酒店不服北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第25841号民事判决,向北京一中院提起上诉。北京一中院认为

(一)、监理报酬

1、监理费是否为固定价结算

双方在监理合同中约定了以固定数额结算监理报酬;(报酬=附加工作日数X合同报酬/监理服务日),双方另行协商(其中“双方另行协商”为手写体)的方式结算附加工作报酬;按竣工结果结算额外工作报酬三种方式。该三种结算方式不能解释为固定价结算。辰茂鸿翔酒店所持固定价结算之主张与监理合同的约定不符。辰茂鸿翔酒店在诉讼中将监理合同费用理解为固定价828000元,但在工程造价大幅提高,监理时间大幅延长的背景下,辰茂鸿翔酒店已支付中宇工程咨询公司监理费是1646600元。辰茂鸿翔酒店所持固定价结算之主张与其实际行动所体现的意思表示不符。

由此,辰茂鸿翔酒店所持固定价结算之主张不能成立,本院不予支持。

2、监理费的具体计算标准

双方在监理合同中约定了三种计算方式,该三种结算方式并不能计算出确定的监理费,且其中附加工作报酬的具体计算方式本身亦存在矛盾,应认为双方监理费的约定不明确。

当事人就报酬等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中,双方对于报酬的内容约定不明确,又不能达成一致意见。基于以上法律规定,结合双方在监理合同中“未尽事宜按照国家有关规定执行并解决的”约定后,本院认定应依监理合同履行地北京的市场价格结算监理报酬。可供参照的收费文件包括物价局、建设部规定,北京市办法,发改委、建设部规定三个文件。

中宇工程咨询公司主张按照发改委、建设部规定的监理费计算方法作为本案监理费的计算依据,而上述规定明确该规定自2007年5月1日实行,生效日前已签订的服务合同及在建项目的收费不再调整。中宇工程咨询公司的该项主张没有事实依据,本院不予支持。

3. 监理期间

辰茂鸿翔酒店主张监理期间最多只能计算至2008年6月16日,中宇工程咨询公司主张监理期间计算至2008年12月。考虑到辰茂鸿翔酒店为保证奥运会的接待工作,对验收中存在的质量问题且城建一公司没有完成整改的情形下签订了竣工移交证书,而签订竣工移交证书后中宇工程咨询公司还向辰茂鸿翔酒店送达了多份监理文件,辰茂鸿翔酒店也予以签收。一中院认定,中宇工程咨询公司的实际监理期间截至2008年11月29日。结合补充协议中关于正式合同实际执行日期为2006年5月的约定,中宇工程咨询公司的实际监理期间应为30个月零29天。

4. 结论

北京市办法规定了两种计算监理费的方式,其中延期监理费的计算方式在工期的延长并非监理人原因情况下才能适用,而生效裁决书认定工期的延长并非中宇工程咨询公司原因,本院根据案件的具体情况在北京市办法规定的两种计算方式中选择更为合理的计算方式确认本案监理报酬。

订立监理合同时,双方当事人洽谈监理价格的基础包括投资额和时间两个要素。投资额决定工作量,监理时间影响监理人对其工作人员的薪水负担。相同投资额的情形下,更长的时间对应着更高的人力投入亦即更多的人员薪资。

按照合同约定,6000万元的投资额对应了8.5个月的监理工期,如果投资额认定为119243218.88元,则对应的监理期间应为16.9月,而本案监理工期长达30个月零29天。如单以工程造价来计算监理报酬则未能考虑因时间延长给中宇工程咨询公司加重的人员薪水负担,该计算方式并不公平。本院认为,应当按照计算公式为依据计算本案监理费。计算公式(监理合同费用/合同工期X延长工期)可以等值代换为(拖延工期/合同工期X监理合同费用),拖延工期/合同工期已经考虑了工程量增加给监理人增加的监理义务。因此,计算公式中的合同监理费费用应按照签订合同暂定的工程造价来计算,不能以合同的实际造价计算,否则就重复计算了工程量增加给监理人增加的监理义务。原审法院对此处理错误,本院予以纠正。

根据计算公式,本案监理费数额应为2821694.11元,扣除辰茂鸿翔酒店已付的1646600元,辰茂鸿翔酒店还应当支付1175094.11元。

(二)配合仲裁的报酬

中宇工程咨询公司主张其配合辰茂鸿翔酒店进行仲裁,要求支付配合工作费24万元。监理合同中双方对监理的正常工作、附加工作、额外工作的性质进行了约定。中宇工程咨询公司配合辰茂鸿翔酒店进行仲裁并不属于双方约定的监理工作的范畴,中宇工程咨询公司主张的配合费没有协议的依据,应按照法律规定执行。

合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。由此,在合同的权利义务终止后,中宇工程咨询公司有义务协助辰茂鸿翔酒店的仲裁庭审。合同生效后,当事人就报酬等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的,由履行义务一方负担。中宇工程咨询公司配合庭审的费用问题双方不能达成一致意见,应由中宇工程咨询公司承担相应的履行费用。同时考虑到,本案仲裁庭审仅有4个半天,中宇工程咨询公司为此花费一年时间的主张与常理不符,没有事实依据。

由此,中宇工程咨询公司要求辰茂鸿翔酒店支付配合费用的请求没有法律和事实依据,本院不予支持。原审法院对此处理正确,应予维持。

(三)滞纳金

北京一中院认为:

其一、该条规定规范的是工程款,而本案是监理费;该规定明确审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释。而根据最高法院关于案由的规定,建设工程监理合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷的下级案由,而是同级案由。因此,不能直接用建设工程施工合同纠纷中的规定来处理建设工程监理合同产生的纠纷。

其二、最高人民法院制定该解释的立法背景是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资的重大部署提供司法保障。建筑工程行业吸纳了大量的农民工就业,但投资不足的问题导致了大量的拖欠农民工工资的现象,造成了一系列的社会问题。本案属建设工程监理合同纠纷,与该解释立法背景并不相同。欠付监理费对应的滞纳金问题不应当类推适用于该特殊规定,而应当适用民法的一般规定。

其三、根据民法的一般规定,抗辩权是指债权人行使债权时,债务人依法否认债权人之请求权的权利。中宇工程咨询公司请求辰茂鸿翔酒店支付监理报酬,但中宇工程咨询公司主张的监理报酬过高,辰茂鸿翔酒店有权否定中宇工程咨询公司之请求权。法律赋予当事人抗辩权,当事人自不应当因行使法律赋予之权利承担不利后果。

中宇工程咨询公司主张辰茂鸿翔酒店支付欠付监理报酬对应的滞纳金,该主张没有法律的依据,应不予支持。原审法院对此处理错误,应予纠正。

二、关于原审反诉

辰茂鸿翔酒店在原审反诉中宇工程咨询公司应赔偿辰茂鸿翔酒店石材损失和地毯损失两个部分。

(一)石材损失

辰茂鸿翔酒店认为中宇工程咨询公司未尽到监理义务,产生的石材质量问题导致自身损失,而北仲已经在(2011)京仲裁字第0448号裁决中对石材质量问题作出处理。根据一事不再理的原则,辰茂鸿翔酒店的该项起诉应予驳回。原审法院驳回了中宇工程咨询公司该项诉讼请求,属适用法律错误,应予纠正。

(二)地毯损失

根据监理合同的约定,如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失,应当向委托人赔偿。现实生活中,地毯的掉毛、掉色问题只有铺设并使用后才能发现。而北仲认定辰茂鸿翔酒店对地毯质量问题分担责任的依据是辰茂鸿翔酒店在施工过程中对质量问题并未及时提出异议,且又通过了验收。本案中,中宇工程咨询公司确曾就地毯质量问题向辰茂鸿翔酒店发文,而通过验收是因为辰茂鸿翔酒店为保证奥运会的接待工作而致。在此过程中,中宇工程咨询公司并无过错。辰茂鸿翔酒店要求赔偿地毯损失的请求不能成立,应不予支持。原审法院对此处理正确,应予维持。

北京一中院认为一审原判认定不清,适用法律错误,应予改判。二审裁判如下:

撤销北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第25841号民事判决;

二、本判决生效后七日内,北京辰茂鸿翔酒店支付北京中宇工程建设咨询公司工程监理费人民币一百一十七万五千零九十四元一角一分;

三、驳回北京中宇工程建设咨询公司其他诉讼请求;

四、驳回北京辰茂鸿翔酒店要求北京中宇工程建设咨询公司赔偿石材损失的起诉;

五、驳回北京辰茂鸿翔酒店的其他诉讼请求。


案例二、造价审计合同纠纷:常州金谷建设工程咨询有限公司与常州飞天齿轮有限公司服务合同纠纷【(2015)常商终字第273号、(2014)钟商初字第00521号】

【裁判要旨】:咨询公司提供的工程造价资料中涉及委托方及第三方的工程,在委托方未提供证据证明委托方自身及第三方与咨询公司间存在其他工程咨询合同的情形下,可以推定工程造价资料中涉及委托方及第三方工程的相关审计系由委托方委托,由此产生的权利义务,适用咨询公司与委托方签订的约定。

案情介绍】:亚美柯公司因吸收合并经工商登记于2012年5月25日注销,债权债务由合并存续方即本案的被告常州飞天齿轮有限公司(下简称为飞天公司)承继,亚美柯公司注销前的法定代表人为飞天公司的法定代表人王国庆。

2004年5月18日,亚美柯公司作为委托人(甲方)与常州金谷建设工程咨询有限公司(下简称为金谷公司)作为咨询人(乙方)签订《工程咨询业务约定书》一份,合同甲方落款处加盖亚美柯公司印章并由王国庆签名。约定书载明:“项目名称:亚美柯集团生产基地。服务类别:⑴、工程全过程造价监控,⑵、工程结算审计。甲方的责任与义务:保证项目送审资料的真实、合法、完整性;甲方应履行工程咨询业务约定书约定的业务范围及应承担的责任与义务,如有违反则应当承担违约责任,并相应赔偿乙方的经济损失;及时为乙方的工作提供审计咨询范围内所需要的详实的资料;及时足额支付乙方审计费用。乙方的责任与义务:按照双方约定的咨询范围提供咨询信息和咨询意见,按照《会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》的要求出具基本建设工程预算、结算及决算审核报告,并保证审核报告的真实性、合法性;按约定的时间完成咨询业务,出具报告。审计业务完成期限:双方商定,正常情况下甲方送资料,按乙方要求全部送达后,乙方应完成本项目审计任务,并出具合法的审计报告;如遇施工单位不配合及其他不可预见的特殊情况,影响审计工作如期完成的,其期限由双方视实际情况协商延长,并可酌情增加审计咨询酬金。审计收费:1、全过程造价监控按工程审计后工程造价的5‰收费;结算审计按审计核减金额的5%收取审计费;审计正式开始后20天内预付5万元,审计结束,甲方收到乙方审计报告(或审定单)后10天内,应全部付清审计费,逾期支付甲方应承担酬金利息及违约责任”。 2013年1月30日,金谷公司向亚美柯公司送达工程造价资料,亚美柯公司在《工程造价资料送达回执》上盖章。2014年3月26日,金谷公司通过EMS特快传递向亚美柯公司邮寄工程审核报告两本(红册)。因金谷公司认为亚美柯公司未按约支付相关费用,遂以亚美柯公司为被告向该院提起诉讼,要求判如所请。审理中,因亚美柯公司已注销,金谷公司遂申请变更吸收合并方飞天公司为被告。原告诉请:1、判令被告支付原告审计咨询服务费745494元;2、判令被告支付原告因延长咨询服务而增加的审计咨询服务费20万元;3、判令被告按同期(一年期)同档贷款利率,承担(并支付)原告(自2013年2月10日起至判决确定支付之日止)逾期付款利息损失(约7万元);4、判令被告承担本案诉讼费用。

被告辩称:1、本案已经过诉讼时效,原告与亚美柯公司签订工程咨询业务约定书,约定由原告审计亚美柯公司的工程,所有工程已经在2007年完成,假设存在未支付审计费的情况,原告应该早就主张权利,现在离工程全部完成至原告提起诉讼已经7年,本案不存在诉讼中止和中断的情形。2、原告单方面制作的定审单不符合审计行业的操作规定,不能作为结算依据;亚美柯公司已经在2012年5月25日注销,对亚美柯公司存续期间的其他公司债务,被告不承担;原告提供的审定单显示,有独立法人资格的第三方单位包括常州亚美柯东方工具设备有限公司(以下简称东方公司)的工程(审定金额328856.82元,核减金额146563.49元)、常州飞天齿轮有限公司(即被告)的工程(审定金额991133元,核减金额31840.45元),本案处理的是原告与亚美柯公司之间的关系,被告也是对亚美柯公司的债务承担责任,根据合同相对性,原告和第三方(东方公司)的合同关系与本案无关,被告不予承担。3、亚美柯公司已经支付了全部审计费,原告要求支付额外的20万元的主张没有事实和法律依据,原告声称,亚美柯公司与施工单位长期存在纠纷导致施工单位不配合审计造成原告工作延迟不是事实;根据约定书,如果发生不配合的情况,原告应立即向亚美柯指出并更换相关人员,原告在工程完成后7年内没有提出任何意见,对自己的说法也无证据支持;事实上,原告迟迟不交付报告的原因是其没有出具审计报告所需的足够数量的审计师。4、被告无须支付任何的利息。5、原告存在资质问题。6、原告延迟履行合同义务的违约行为导致合同目的不能实现,被告不需要原告继续履行,原告未按照约定提交报告已达7年,违反法律和合同的约定,严重影响了被告与施工单位的结算,签订合同的目的是为了完成工程的结算,原告长期延迟履行的违约行为导致合同目的不能实现。

该案争议焦点为:1、亚美柯公司或被告是否收到原告的审计报告,原告是否按约了完成亚美柯公司委托的工程咨询业务工作;2、审计报告中是否包括合同范围外的审计内容;3、原告及其相关审计人员是否具备审计资质;4、原告的起诉是否超过诉讼时效;5、原告是否具有违约情形,导致合同目的不能实现;6,审计费用及被告应当支付原告金额的认定。

一审法院常州市钟楼区人民法院】认为:

1.关于争议焦点1,《工程造价资料送达回执》上盖有亚美柯公司印章,该印章在本院送达应诉材料时亦使用,因被告未对印章真实性提出鉴定,故本院推定印章系亚美柯公司印章。印章使用情况说明被告在亚美柯公司注销后,未将该印章销毁且继续使用,被告应承担继续使用该印章所产生的法律后果。

2. 关于争议焦点2,一审法院认为:综合本案证据,可以证明亚美柯公司的原法定代表人、被告法定代表人均为王国庆,王国庆原为东方公司股东,三公司为关联公司。原告作为专业审计单位,与亚美柯公司间存在工程咨询服务合同关系,与施工单位间不存在合同关系,亚美柯公司有向原告提供作出审计结论所需的基础资料的合同义务。原告关于相关基础资料由亚美柯公司提供,其根据基础资料进行审计的意见符合常理,具有可信度,予以采信。原告提供的工程造价资料中涉及被告及东方公司的工程,在被告未提供证据证明被告及东方公司与原告间存在其他工程咨询合同的情形下,可以推定工程造价资料中涉及被告及东方公司工程的相关审计系亚美柯公司委托,由此产生的权利义务,适用《工程咨询业务约定书》的约定。

3. 关于争议焦点3,一审法院认为:原告作为专业审计机构,其取得审计资质必然通过相关行政审核,被告提供的证据不足以证明原告及其相关审计人员不具备审计资质。

4. 关于争议焦点4,一审法院认为:原告于2013年1月30日向亚美柯公司即被告送达工程造价资料,其送达时间至原告起诉未超过两年,原告的起诉未超过诉讼时效。

5. 关于争议焦点5,亚美柯公司与原告签订《工程咨询业务约定书》后,对审计过程未提出异议,审计过程与工程进度、审计资料的提供相关联,亚美柯公司即被告在2013年1月30日收到工程造价资料后未在合理期间内向原告提出异议,在本案诉讼中却提出原告违约导致合同目的不能实现,一审法院不予采信。

6. 关于争议焦点6,工程造价资料中载明审计费用295875元(已完成部分)及449619元(已有结果,开审定单但未签字),合计745494元,因被告未在合理期间内就该金额向原告提出异议且未提供相反证据,故法院对该金额予以认定;扣除亚美柯公司已经支付的10万元,被告还应支付原告审计费645494元。

综上,【一审判令】:

一、被告常州飞天齿轮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告常州金谷建设工程咨询有限公司审计咨询服务费645494元;并赔偿利息损失(自2014年4月6日起至上述服务费付清之日止的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率予以计算)。

二、驳回原告常州金谷建设工程咨询有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13940元、保全费5000元,合计18940元(原告已预交),由原告常州金谷建设工程咨询有限公司负担5940元,被告常州飞天齿轮有限公司负担13000元,被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告。

之后,飞天公司向常州市中级人民法院提起上诉,二审法院维持一审判决,驳回了上诉。


案例三、设计咨询纠纷:天地图(天津)有限公司、伟信(天津)工程咨询有限公司建设工程设计合同纠纷【(2017)津01民终4259号】

【裁判要旨】:委托方明知受托方不具备相关设计资质仍然发出委托函,受托方收到委托函之后明知自己缺乏相关资质亦然进行工作,尽管没有签订书面合同,但法院依据案情事实认定双方存在事实合同关系。合同因为违反了相关法律法规无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,……有过错的一方还应赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

【案情介绍】:

2013年3月20日,天地图(天津)有限公司(原审被告,下简称为天地图公司)向伟信(天津)工程咨询有限公司(原审原告,下简称为伟信公司)发出委托函,表示认可伟信公司的设计能力,决定委托伟信(天津)工程咨询有限公司开展涉诉项目的规划及建筑设计工作;委托函说明遵循国家相关规定的要求,伟信公司应联合国内具有建筑设计甲级资质的设计院共同完成建筑扩初设计、施工图设计及建筑报建事宜;伟信公司接到本委托函后,即按此委托内容开展工作,天地图(天津)有限公司将提供相关基础资料及功能安排等文件作为设计基础资料支持;相关合同事宜,在本委托之后,由双方协商在一月内签订,以有效保障保证合同双方的权益。委托函还对涉诉项目的地点、范围、面积等进行了说明。同年3月8日,伟信公司向天地图(天津)有限公司出具涉诉项目AO展板若干,天地图(天津)有限公司法定代表人王健予以签收。伟信(天津)工程咨询有限公司提交的发送单显示其于同年7月1日向天地图(天津)有限公司出具了涉诉项目设计本册4份、汇报方案PPT1份,天地图(天津)有限公司否认收到上述材料。该发送单显示签收人为胡天民。一审法院依伟信(天津)工程咨询有限公司申请向天津市社会保险基金管理中心调查,2013年6月至2015年12月期间,天地图(天津)有限公司单位存在姓名为胡天民的职工。天地图(天津)有限公司提供胡天民社保缴费的相关证据,佐证胡天民系普通职工,无权代为收取上述材料。2014年1月24日、同年4月24日、同年8月7日、同年11月12日,伟信(天津)工程咨询有限公司通过邮寄方式向天地图(天津)有限公司发送函件,向其催要设计费用。函件收件人签名处分别为王健、张天海、(无法辨认)、(空白)。


涉诉项目系国家基础地理信息中心为适应国家测绘档案事业的发展、促进我国地理信息产业的发展而设立的项目。天地图公司就涉诉项目的设计事宜在天津滨海高新技术产业开发区建设工程招标管理站进行过招投标。2013年10月28日,确定由案外人中怡公司中标。2014年3月10日,天地图(天津)有限公司与案外人中怡公司签订了《天津市建设工程设计合同》。

一审庭审中伟信(天津)工程咨询有限公司认可进行涉诉项目设计时不具备全部内容的设计资质,但表示天地图(天津)有限公司对此知晓且伟信(天津)工程咨询有限公司具备已完成设计内容的设计资质。

2016年9月7日,北京市国宏信价格评估有限公司出具的国宏信(津办)(价)字2016第064号价格评估报告书结论为价格评估标的在价格评估基准日(2016年7月11日)的价格为1,211,500元。


一审法院认为:

天地图公司向伟信公司发出的委托函存在“认可伟信(天津)工程咨询有限公司的设计能力”、“决定委托伟信(天津)工程咨询有限公司开展涉诉项目的规划及建筑设计工作”、“伟信(天津)工程咨询有限公司接到本委托函后,即按此委托内容开展工作”的陈述,故一审法院认定双方存在事实的建设工程设计合同关系。但涉诉项目属于国家投资兴建的公共设施,根据相关法律规定应当进行招标投标,故双方事实的建设工程设计合同应属无效。合同无效的,应当根据双方过错程度确定合同当事方因此而产生的实际损失的承担。关于伟信(天津)工程咨询有限公司实际损失一节,委托函并未约定价款,故伟信(天津)工程咨询有限公司申请对其设计成果进行了司法评估,评估单位作出的评估报告确定了伟信(天津)工程咨询有限公司设计成果的价格,但该价格并非实际损失。一审法院庭审后走访建设工程设计单位,确定相关行业交易习惯,建设工程设计成本一般为价格的50%至80%,故一审法院酌定伟信公司的实际损失为评估价格的70%。

天地图公司在知晓伟信公司不具备相关设计资质的情况下违反国家相关法律规定向伟信公司出具委托函,存在过错;伟信公司未按照委托函约定与天地图(天津)有限公司进行协商,在明知不具备委托函载明工作的全部设计资质的情况下,仍然进行相关设计工作,存在过错且系自行扩大损失,故一审法院酌定双方各自承担60%、40%的责任。合同关于履行期限约定不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间,故伟信(天津)工程咨询有限公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。

一审法院】判决:

一、本判决生效后十五日内,被告天地图(天津)有限公司支付原告伟信(天津)工程咨询有限公司实际损失339,220元(1,211,500元×70%×40%);

二、本判决生效后十五日内,被告天地图(天津)有限公司支付原告伟信(天津)工程咨询有限公司评估费7620元(63,500元×30%×40%);

三、驳回原告伟信(天津)工程咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21,083元,由原告伟信(天津)工程咨询有限公司自行负担14,000元,由被告天地图(天津)有限公司负担7083元,被告负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告。”

之后,原审被告天地图公司上诉至天津市一中院,认为一审判决认定事实错误适用法律错误,请求撤销判决并改判。天地图公司上诉提出的理由是:第一,一审判决认定事实不清。伟信(天津)工程咨询有限公司发出委托函后才得知天地图(天津)有限公司不具备建设工程设计资质。国家投资兴建的公共设施项目依法应进行招投标,故伟信(天津)工程咨询有限公司已经明知委托函解除以及案外人天津中怡建筑规划设计有限公司中标事实,双方并不存在事实建筑工程设计合同关系。第二,一审判决适用法律错误。委托函并非要约,也无具体履行内容,应视为要约邀请。故请求改判。

【二审法院】认为:

本案的争议焦点为天地图(天津)有限公司是否应向伟信(天津)工程咨询有限公司支付实际损失。本案中,天地图(天津)有限公司向伟信(天津)工程咨询有限公司发出的委托函存在“认可伟信(天津)工程咨询有限公司的设计能力”、“决定委托伟信(天津)工程咨询有限公司开展涉诉项目的规划及建筑设计工作”、“伟信(天津)工程咨询有限公司接到本委托函后,即按此委托内容开展工作”的陈述,伟信(天津)工程咨询有限公司基于信赖已开始进行建设工程设计工作,支出了建设设计成本,故一审法院认定双方事实建设工程设计合同关系并确认建设工程设计合同无效,处理妥当,应予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,……有过错的一方还应赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,天地图(天津)有限公司明知伟信(天津)工程咨询有限公司不具备全部设计资质,仍发出委托函,故对伟信(天津)工程咨询有限公司的损失,应承担赔偿责任。伟信(天津)工程咨询有限公司明知不具备委托函载明工作全部设计资质的情况下,仍然进行相关设计工作,存在过错且系自行扩大损失,故一审法院酌定双方各自承担60%、40%的责任,并无不当,本院予以维持。维持一审判决,驳回上诉。


案例四、监理单位因未尽到责任遭行政处罚:武汉五环项目管理有限公司与黄冈市安全生产监督管理局处罚上诉案【    (2017)鄂11行终194号】

【裁判要旨】:提供监理服务收取报酬的行为系从事生产经营活动,监理单位应当属于生产经营单位,适用《中华人民共和国安全生产法》。监理单位若未尽到监理责任,应当依法承担责任。

案情介绍】:

2015年5月7日开标,浠水散花跨江合作示范区自来水厂监理招标,五环公司中标。2015年5月15日,浠水县长江投资开发有限公司作为委托方与五环公司签订了《浠水县散花跨江合作示范区自来水厂监理合同》,合同约定主要事项:五环公司监理服务安全控制目标是在施工期间无质量安全事故;范围是工程施工的全过程监理,包括安全监理;形式是对施工项目及部位进行现场监督并对进场所有原材料进行抽查检测;内容包括编制监理规划或计划、发布停工令、对承包人在施工工程中违规操作或出现质量和安全隐患时下达停工通知书等33项内容。合同还对监理人员及违约责任、监理费数额及支付方式等进行约定。

2016年9月18日上午9:30左右,浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程供水泵房在水泥浇筑工程中发生模板坍塌事故,事故造成3人死亡2人受伤。黄冈市人民政府成立了“浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程“9.18”较大建筑施工坍塌事故调查组”对事故进行调查并形成调查报告。

该报告认定五环公司作为监理单位,未认真履行监理职责,工程监理工作失职,在事故发生时资质证书有效期已过;在建设施工监理中未组织验收、未制定监理工作流程;未及时制止施工单位违法违规行为,未向建设单位和主管部门报告。2016年11月18日,调查组向黄冈市人民政府提出事故调查报告。2016年12月1日,黄冈市人民政府作出黄冈政函[2016]148号批复,同意调查报告中对事故原因、性质、责任的认定和对有关责任单位及责任人员的处理建议,并指令各有关部门和单位要按照各自职能和管理权限,对事故责任单位及责任人依法依规实施责任追究和有关处理。

市安监局按照黄冈市人民政府的黄冈政函[2016]148号批复,调取了五环公司在浠水散花跨江合作示范区自来水厂监理招标时的中标通知书、浠水县长江投资开发有限公司与五环公司2015年5月15日签订的浠水县散花跨江合作示范区自来水厂监理合同及调查报告中的其他相关材料,并对该工程监理单位五环公司立案调查。之后,在执行了行政处罚一系列程序后,市安监局认定五环公司作为监理单位,对浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程“9.18”较大建筑施工坍塌事故负有责任,并于2017年5月8日依据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第(二)项的规定,对五环公司作出(黄)安监罚[2017]4号行政处罚决定,决定罚款50万元。五环公司不服,认为其不是生产经营单位,不能对其适用《中华人民共和国安全生产法》,遂提起行政诉讼,请求撤销该行政处罚决定。


一审法院认为:

五环公司作为监理单位,在事故发生时资质证书有效期已过;在建设施工监理中未组织验收、未制定监理工作流程;未及时制止施工单位违法违规行为,未向建设单位和主管部门报告。市安监局就该批复认定的事实对五环公司的主要负责人及其工作人员进行查证核实,认定五环公司对浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程“9.18”较大建筑施工坍塌事故负有责任,市安监局作出(黄)安监罚[2017]4号行政处罚决定,认定事实清楚,程序也完全遵守了行政处罚法的相关规定。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定,进行了调查;根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条第一款的规定,向五环公司送达了行政处罚告知书及行政处罚听证告知书,告知五环公司拟作出行政处罚的事实、理由及依据,并告知五环公司享有陈述、申辩及申请听证的权利;应五环公司的申请,依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款之规定组织听证;市安监局对给予较重的行政处罚,依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定,进行了集体讨论,作出行政处罚程序合法。本次事故导致3人死亡2人受伤,按照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定,属较大安全生产事故,五环公司对该安全生产事故负有责任,市安监局依据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第(二)项“发生生产安全事故,对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外,由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款:……(二)发生较大事故的,处五十万元以上一百万元以下的罚款;……”的规定,对五环公司进行行政处罚,决定罚款五十万元,适用法律正确,量罚适当。

五环公司作为企业法人,对工程的监理行为属于经营活动,受《中华人民共和国安全生产法》调整。五环公司认为其不属生产经营单位,市安监局对其作出行政处罚认定事实不清、适用法律错误的理由不能成立。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回五环公司的诉讼请求。

五环公司上诉称,一审法院适用法律错误。1、五环公司只是提供安全生产技术、管理服务的安全生产中介服务机构,是种外部服务,没有直接参与生产经营,不产生有害因素,也不产生危险源,五环公司在本案中不是生产经营活动中的安全生产的经营单位,也不是事故发生单位,不属于安全生产法调整的范围。2、黄冈政函〔2016〕148号对调查报告的批复认定五环公司在案涉事故负有责任,应由有权机关依法处理,不应依据安全生产法对五环公司予以处罚,且《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条第二款规定,尽管有政府批复,但有关机关应依照法律、行政法规规定的权限进行处罚,五环公司不是事故发生单位,却被处罚,系法律适用错误。3、国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》不是规章,也不是规范性文件,一审法院不应参照适用。请求撤销一审判决,依法改判。

市安监局辩称,1、黄冈市人民政府成立事故调查组对案涉事故进行调查,查明五环公司作为监理单位在该次事故中未履行监理职责,监理工作失职,同时对该次事故原因、性质、责任予以认定并作出批复,符合法律规定。2、《建设工程安全生产管理条例》第五十二条明确规定,建设工程生产安全事故的调查、对事故责任单位和责任人的处罚与处理,按照有关法律、法规的规定执行。《生产安全事故报告与调查处理条例》对此作出相应规定,市安监局据此作出行政处罚决定,符合法律规定。3、《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》(国办发(1999)43号)规定,凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题,有关行政主管部门在职权范围内能够解释的,由其负责解释;“函“作为党政机关主要文种之一,与其他文种同样具有由制发机关权限决定的法定效力。故《国家安全生产监督管理总局<关于生产安全事故认定若干意见问题的函>》(政法函〔2007〕39号)明确指出:“《安全生产法》所称的生产经营单位,是指从事生产活动或者经营活动的基本单元。”五环公司在本案中应受《安全生产法》调整。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。请求驳回上诉,维持原判。

二审法院认为:

1.根据《建设工程安全生产管理条例》第四条、第十四条的规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位,必须遵守安全生产法律、法规的规定,保证建设工程安全生产,依法承担建设工程安全生产责任;工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准;工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的,工程监理单位应当及时向有关主管部门报告;工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理,并对建设工程安全生产承担监理责任。

2.《建设工程安全生产管理条例》系根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》制定,为了加强建设工程安全生产监督管理,保障人民群众生命和财产安全,《条例》对上述法律内容进行了具体细化。根据该《条例》第四条规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位,必须遵守安全生产法律、法规的规定,保证建设工程安全生产,依法承担建设工程安全生产责任;同时五环公司是经工商行政管理机关登记并领取营业执照的合法监理单位,在本案中其通过提供监理服务收取报酬的行为系从事生产经营活动,应当属于生产经营单位。故五环公司提出的其没有直接参与生产经营不是事故发生单位,不应予以处罚的上诉理由,没有事实、法律依据。

3.五环公司作为监理单位,在案涉事故发生时资质证书有效期已过;在建设施工监理中未组织验收、未制定监理工作流程;未及时制止施工单位违法违规行为,未向建设单位和主管部门报告,属未能尽到监理职责。案涉事故造成3人死亡2人受伤,直接经济损失271万元,属较大安全生产事故,市安监局据此认定五环公司作为该工程的监理单位对该安全生产事故负有责任,并根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条第(二)项的规定,作出行政处罚,符合法律规定。市安监局在作出行政处罚前,履行了立案、调查、告知权利义务、举行听证、行政处罚集体讨论、作出行政处罚等程序,程序正当,符合法律规定。

二审法院驳回上诉,维持原判。


来源: 曹珊 李志灵 建纬律师